- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casaci贸n la representaci贸n procesal de do帽a Ana Mar铆a con base en los siguiente motivos:
Primero.- Por infracci贸n del art. 92 apartados 2 潞 y 6潞 del CC , en relaci贸n con el art铆culo 3.1 de la Convecci贸n de Naciones Unidas sobre los Derechos del ni帽o, de fecha 20 de noviembre de 2011.
Segundo.- Por infracci贸n de los art铆culos 90 c ) y 91 CC .
- Mediante diligencia de ordenaci贸n de 15 de marzo de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso de casaci贸n, acord谩ndose la remisi贸n de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resoluci贸n a los procuradores de los litigantes.
- La procuradora D.陋 M.陋 Esther Centoira Parrondo, en nombre y representaci贸n de D.陋 Ana Mar铆a , envi贸 escrito ante esta Sala el 22 de abril de 2016, person谩ndose en concepto de parte recurrente, mientras que el procurador D. Carmelo Olmos G贸mez, en nombre y representaci贸n de D. Franco , envi贸 el d铆a 13 de abril de 2016, person谩ndose en calidad de recurrida.
- Por providencia de fecha 8 de marzo de 2017 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisi贸n del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
- La sala dict贸 auto de fecha 7 de junio de 2017 con la siguiente parte dispositiva:
1.潞) Admitir el recurso de casaci贸n interpuesto por la representaci贸n procesal de contra la sentencia dictada, con fecha 5 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de C谩diz (Secci贸n 5.陋), en el rollo de apelaci贸n n.潞 800/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificaci贸n de medidas de car谩cter contencioso n.潞 100/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.潞 1 de Algeciras.
2.潞) Abrir el plazo de veinte d铆as, a contar desde la notificaci贸n de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposici贸n al recurso. Durante este plazo las actuaciones estar谩n de manifiesto en la Secretar铆a. Transcurrido dicho plazo dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal.禄
6.- Dado traslado a las partes, la representaci贸n procesal de don Franco , manifest贸 su oposici贸n al recurso formulado de contrario.
7.- El Ministerio Fiscal en su informe de 18 de julio de 2017, impugn贸 los dos motivos del recurso de casaci贸n interpuesto, interesando la confirmaci贸n de la sentencia recurrida.
8.- No habi茅ndose solicitado por ambas partes la celebraci贸n de vista p煤blica, se se帽al贸 para votaci贸n y fallo del presente recurso el d铆a 11 de octubre en que ha tenido lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
1.- La representaci贸n procesal de don Franco present贸 demanda de modificaci贸n de medias definitivas contenidas en sentencia de divorcio de 19 de julio de 2014 (Autos 875/2013), contra do帽a Ana Mar铆a , por haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para dictar esta.
La demanda se present贸 el 16 de enero de 2015 y cuatro d铆as despu茅s interpuso la demandada demanda solicitando, igualmente, modificaci贸n del r茅gimen de visitas por haber trasladado su domicilio a Valencia.
Los procedimientos a que dieron lugar ambas demandas se acumularon.
2.- El Sr. Franco pretend铆a que se le otorgase la guarda y custodia de sus hijos menores y la Sra. Ana Mar铆a que se mantuviese la atribuci贸n a ella de la guarda y custodia, pero modificando el r茅gimen de visitas establecido por haber cambiado de residencia.
La pretensi贸n de la Sra. Ana Mar铆a coincide con la que dio origen a los autos 1861/2013 y que fue desestimada por sentencia de fecha 15 de septiembre de 2014 . En este procedimiento la hija mayor fue explorada en dos ocasiones en la sede del Juzgado, y la sentencia que recay贸 no fue recurrida.
3.- El Juzgado dict贸 sentencia el 27 de julio de 2015 por la que se atribu铆a la guarda y custodia de los hijos menores al Sr. Franco , con r茅gimen de visitas y comunicaci贸n para la Sr. Ana Mar铆a , debiendo 茅sta hacerse cargo del traslado de los menores. Se fija una pensi贸n alimenticia para los hijos menores, a cargo de la Sra. Ana Mar铆a , de 200 euros mensuales.
En la celebraci贸n de la comparecencia prevenida en el art. 771 LEC se propuso por la representaci贸n de la Sra. Ana Mar铆a la exploraci贸n de la menor, mayor de 12 a帽os, y el Juzgado la deneg贸 porque ser铆a la tercera vez que se le sometiese a exploraci贸n y ya en las anteriores habr铆a manifestado su opini贸n sobre las medidas en cuesti贸n.
4.- La representaci贸n procesal de la Sra. Ana Mar铆a interpuso recurso de apelaci贸n contra la anterior sentencia.
En 茅l interes贸 que se le confiase a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, acordando el traslado de ellos al nuevo domicilio de la madre en San Antonio de Benageber (Valencia), con un r茅gimen de visitas a favor del padre que los recoger铆a y los reintegrar铆a en la estaci贸n de M谩laga.
Por otros铆 se propuso como prueba, al amparo del art. 460 LEC , la exploraci贸n judicial de la hija menor Rebeca .
El Ministerio Fiscal consider贸 que no era procedente una nueva exploraci贸n judicial m谩xime cuando con car谩cter previo ya hab铆a tenido lugar en otros procedimientos, debiendo garantizar el inter茅s de los menores y evitar a 茅stos cualquier perturbaci贸n da帽osa derivada de su intervenci贸n reiterada en el 谩mbito judicial para dirimir las controversias existentes entre sus progenitores.
5.- Correspondi贸 conocer del recurso a la secci贸n quinta de la Audiencia Provincial de C谩diz, quien por Auto de fecha 22 de diciembre de 2015 decidi贸 denegar la exploraci贸n propuesta, pues 芦sin perjuicio de la importancia que puedan tener en general las exploraciones de los menores, lo que no puede realizarse es un judicializaci贸n de los mismos, en el sentido de que deban asistir en pluralidad de ocasiones a los juzgados a declarar sobre el mismo problema matrimonial existente, ni crearles conflictos de lealtades.禄
En este caso ya hab铆a acudido en dos ocasiones al Juzgado.
- La Audiencia dict贸 sentencia el 5 de febrero de 2016 en la que desestim贸 el recurso de apelaci贸n y confirm贸 la sentencia dictada en la primera instancia.
- El recurso de casaci贸n, formulado al amparo del art. 477.2.3潞 de la LEC , por inter茅s casacional por oposici贸n a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se estructura en dos motivos. El motivo primero, por infracci贸n del art. 92 apartados 2 潞 y 6潞 del CC , en relaci贸n con el art. 3.1 de la Convenci贸n de Naciones Unidas sobre los Derechos del ni帽o de fecha 20 de noviembre de 2011, el art. 9 de la LO 1/1996 de Protecci贸n del Menor y el art. 39 CE al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que consagra que los hijos mayores de 12 a帽os habr谩n de ser o铆dos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, citando como exponente de dicha doctrina la STS de 20 de octubre de 2014 . En su desarrollo cuestiona que en instancias anteriores se hubiera inadmitido la exploraci贸n judicial de la hija menor, mayor de 12 a帽os por haber sido escuchada en otra ocasi贸n anterior en otro procedimiento, siendo el objeto de ambos procedimientos distintos cuando en opini贸n de la parte recurrente era necesaria y pertinente al tratar la demanda de un cambio de guarda y custodia. El motivo segundo, por infracci贸n de los arts. 90 c ) y 91 CC , al no pronunciarse la sentencia recurrida sobre el reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de la menor de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad econ贸mica, oponi茅ndose de este modo a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que sostiene el reparto equitativo de las cargas, contenida en STS de 26 de mayo de 2012 (aunque la fecha correcta es 26 de mayo de 2014).
- La Sala dict贸 auto de fecha 7 de junio de 2017 por la que acord贸 admitir el recurso de casaci贸n.
- La parte recurrida se opuso al recurso de casaci贸n, pero previamente aleg贸 un 贸bice de admisibilidad respecto del motivo primero.
La recurrente no insta que se case la sentencia de la Audiencia y se dicte una nueva, acogiendo sus argumentos, sino que 芦se acuerde la nulidad de la sentencia recurrida, retrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, para que, antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a la hija mayor de doce a帽os.禄.
A la vista de tal planteamiento del motivo del recurso, 茅ste habr铆a de haberse planteado como recurso extraordinario por infracci贸n procesal, por denegaci贸n de dicha prueba, ya que el recurso de casaci贸n por inter茅s casacional no conlleva el efecto pretendido.
- El Ministerio Fiscal se opone al primer motivo del recurso, pues en 茅l se solicita la nulidad de actuaciones que no entra dentro de los cauces de un recurso de casaci贸n.